ANÁLISIS DE MARCO JURÍDICO DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS EN VENEZUELA
Por:
Abg. Reinaldo Pereira
Inversión Privada en la República Bolivariana de Venezuela
Las políticas nacionales de tratamiento a la inversión privada en Venezuela están basadas en la igualdad de trato y garantías de seguridad jurídica. El artículo 301 de la actual Constitución, indica que la inversión extranjera está sujeta a las mismas condiciones que la inversión privada nacional. Tanto la Constitución de 1999 como otras leyes vigentes prevén a la inversión privada como herramienta de desarrollo social, defendiendo expresamente los principios de libre competencia, derechos de propiedad, mecanismos alternativos de resolución de disputas (arbitraje, conciliación y mediación) y la ya mencionada igualdad de trato para inversiones nacionales y extranjeras.
Por paradójico que parezca, la primera ley que se dictó en Venezuela durante estos últimos 20 años para expresamente atraer inversionistas internacionales, fue dictada mediante un decreto ley del entonces presidente Chávez en 1999. La ley de 1999 fue sustituida por otro decreto ley del presidente Maduro, en 2014. Esta norma de 2014 restringió significativamente las libertades y el ambiente para atraer nuevas inversiones. De hecho, puede afirmarse, que su promulgación es una de las razones por las cuales la inversión extranjera ha caído dramáticamente en Venezuela en los últimos tres años. Esta Ley restringió significativamente las libertades y el ambiente para atraer inversión. Para 2014, Venezuela era reconocida como la 9na peor economía para hacer negocios, según el ranking Doing Business del Banco Mundial. Para 2018 Venezuela ocupa la 3era peor posición. A su vez, entre 2013 y 2014 Venezuela era reconocida como la 15ta economía menos competitiva del mundo, según el Global Competitiveness Index del Foro Económico Mundial. Entre 2017 y 2018, Venezuela pasó a ocupar la 8va peor posición. En este sentido, CEPAL reportó que entre enero y septiembre de 2015 (última cifra oficial disponible) Venezuela recibió US$ 1.383 millones de inversión extranjera directa (IED), lo que equivale a apenas 1,05% del total recibido por América del Sur en todo 2015. Más aún, cifras del BCV evidencian que en las últimas dos décadas no se logró superar el nivel de IED recibido por Venezuela en 1997 (US$ 6.202 millones).
Ante la grave situación socio-económica que atraviesa el país agravada por la escasez de bienes y servicios, con menos ingresos fiscales para el Estado, era de esperarse que el gobierno de Maduro utilizara a la controversial Asamblea Nacional Constituyente (ANC) para tratar de generar recursos, mediante reformas y creación de nuevas leyes impositivas, de igual forma intentar incentivar la inversión extranjera mediante la creación de un nuevo marco legal. La ANC convocada y elegida al margen de la Constitución de Venezuela, ha dictado una nueva “ley constitucional”, usurpando así la función legislativa que corresponde a la Asamblea Nacional. Es en este entorno que la ANC el 29 de diciembre de 2017, aprobó la Ley Constitucional de Inversión Extranjera Productiva. La Ley derogó el Decreto No. 1.438 con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Inversiones Extranjeras, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 6.152 del 18 de noviembre de 2014 (la Ley Derogada) y modificó el régimen aplicable a las inversiones extranjeras en Venezuela.
La nueva ley Constitucional de Inversión Extranjera Productiva, si bien en algunos aspectos intenta favorecerlas las condiciones para invertir, en otros articulados establece condiciones claramente desfavorables que no terminan de abrirles las puertas a los flujos de capitales de inversión; dejando un saldo negativo. La materia de inversiones extranjeras se declara de interés público, la legislación especial que regule las inversiones extranjeras en sectores específicos de la economía se aplicará con preferencia a esta Ley, entre ellos, en materia de hidrocarburos, minería, telecomunicaciones y medios de comunicación social. Algunas medidas que mejoran el ambiente para la inversión en Venezuela. Se vuelve a permitir la remisión del 100 % de utilidades o dividendos al exterior (artículo 28). El artículo 22 establece un programa de beneficios especiales otorgados a las inversiones extranjeras que lo hayan acordado previamente, un contrato que establezca un cumplimiento de objetivos. Algunos de esos beneficios pueden ser: desgravaciones; amortización acelerada; compra de la producción por parte del sector público; bonificación en impuestos; exenciones arancelarias; exenciones tributarias (artículo 23). La Ley mantiene la materia de las inversiones extranjeras como materia de interés público; el trato igualitario entre inversiones extranjeras y locales (con independencia del sector o actividad económica), sujeta a las regulaciones especiales aplicables a sectores estratégicos o preferenciales; y la obligación de registrar contratos de tecnología.
Los riesgos de la nueva ley: Se puede concluir que el balance no es favorable a la inversión extranjera. Un riesgo importante es que finalmente podría ser utilizada como un instrumento para el control político de la inversión extranjera. En efecto, contiene algunos puntos que podrían estar orientados al control político y económico de la actividad del inversionista. Se incluyen normas que exigen que la empresa extranjera se comprometa a tener una “conducta empresarial responsable”. Esto podría derivar en que se le exija colaboración con la política económico-social del Gobierno de Venezuela (artículo 32). Además, se prohíbe a la empresa extranjera asumir conductas que entorpezcan, detengan o dificulten el proceso productivo por motivos políticos, así como adherirse a “paros o boicots productivos”.
El numeral 6 del artículo 32 exige que se obtenga una autorización para contribuir a través de donaciones, aportes, rentas con instituciones públicas o privadas, organizaciones benéficas y asociaciones civiles o personas naturales. Además, no podrán participar directa o indirectamente del debate político nacional, ni contribuir directa o indirectamente a la conformación de opinión sobre temas de interés público en los medios de comunicación (numeral 7). Tales exigencias y prohibiciones están orientadas a controlar políticamente la actividad de la empresa extranjera, en la misma línea con la que se ha acusado durante años a parte del empresariado en Venezuela de perseguir fines políticos. Se busca cohibir la actuación del sector privado, susceptible de ser considerado como "provocador" de formas de oposición política al Gobierno nacional. En caso de incumplimiento de los deberes como inversionista desde el punto discrecional del ejecutivo, la sanción aplicable puede ser del dos por ciento (2%) de la inversión total realizada, la cual podría ser aumentada en determinados supuestos.
Por otra parte, la “ley constitucional” incluye una nueva figura denominada “contrato de inversión”, el cual deberá ser celebrado entre el inversionista extranjero y el Estado. Es difícil precisar, en este momento, cuál será el contenido de esos acuerdos, pero también podrían ser utilizados como un instrumento para el control político de la empresa extranjera. Dos elementos esenciales deben existir para incentivar la inversión extranjera: libertad económica y seguridad jurídica. El contenido de la nueva ley de Inversión Extranjera ataca precisamente ambos principios, empeorando las condiciones de un régimen inversor que ya era bastante restrictivo.
Síntesis:
• Nuevos beneficios a cambio de un mayor control.
• La exigencia de una “conducta empresarial responsable.
• Responsabilidad social” bajo pleno control gubernamental.
• Los inversionistas no podrán participar en el debate político nacional.
Principales Aspectos de la Ley
Órgano Rector. La ley solo establece que el ministerio con competencia en materia de inversiones extranjeras será el órgano rector; sin embargo, no especifica si el Centro Nacional de Comercio Exterior (CENCOEX) seguirá siendo el órgano implementador y fiscalizador del sistema de inversiones extranjeras. A pesar de que la Ley Derogada ordenó la supresión de la Superintendencia de Inversiones Extranjeras ("SIEX") y transfirió sus competencias a CENCOEX, en la práctica, SIEX sigue siendo la autoridad competente en los asuntos de inversión extranjera.
Definición de inversión extranjera. La Ley define tres tipos de inversión:
· Inversión Extranjera Directa
· Inversión Extranjera de Cartera
· Inversión Extranjera Preferencial
Monto mínimo de la inversión extranjera. El monto mínimo para registrar una inversión extranjera fue cambiado del equivalente a USD 1,000,000.00 (calculado a la tasa de cambio oficial vigente) al equivalente de € 800.000,00 o 6.500.000,00 Renminbi o yuanes (Moneda China. 1 yuan chino= USD 0.15611) o su equivalente en otra moneda extranjera.
Valor constitutivo de la inversión extranjera. La Ley aumentó el valor constitutivo de la inversión extranjera hasta a un 100% compuesto por activos tangibles en Venezuela (e.j. equipos). La Ley Derogada requería 75%.
Plazo Mínimo de la inversión extranjera. El plazo mínimo de permanencia del capital de la inversión en el país fue reducido de 5 a 2 años. Cumplido este periodo, los inversionistas podrán remitir al extranjero del capital accionario originalmente invertido, registrado y actualizado.
Financiamiento Interno. Los inversionistas podrán tener financiamiento interno de su inversión de hasta 15% de su valor total.
Remisión de utilidades o dividendos. Los inversionistas extranjeros podrán remitir al extranjero, y al final del primer año fiscal, hasta el 100% de las ganancias o dividendos derivados de su inversión extranjera registrada y actualizada. Sólo en casos de fuerza mayor o de situaciones económicas extraordinarias, el Ejecutivo Nacional podrá reducir este porcentaje entre el 60% y 80% de las ganancias.
La Ley incluye una disposición general mediante la cual el Ejecutivo Nacional puede limitar las remesas en casos de circunstancias extraordinarias que afecten la seguridad económica de la nación. No está claro el alcance de esta disposición general en relación con los limites indicados en el parágrafo anterior.
Reinversión de dividendos y utilidades. La ley mantiene los derechos de los inversionistas extranjeros de reinvertir, total o parcialmente, las utilidades obtenidas en moneda nacional (a los fines de ser considerada como inversión extranjera).
Remesas al extranjero. La Ley mantiene los derechos de inversionistas extranjeros de enviar remesas al exterior derivadas de los ingresos monetarios que deriven de la venta dentro del país de sus acciones o inversión y de los montos derivados de reducciones de capital, después del tiempo mínimo de permanencia de la inversión (2 años). Si la compañía local es liquidada, los inversionistas extranjeros podrán remesar el monto total de la inversión extranjera liquidada.
Pago de impuestos en moneda extranjera. Aquellas compañías cuyos ingresos provienen en más de un 70% de la liquidación de exportaciones tradicionales y mineras tienen la obligación de liquidar los pagos de los impuestos correspondientes en moneda extranjera. La Ley no establece una definición de "exportaciones tradicionales".
Nuevos beneficios. La ley contempla un programa de beneficios especiales y condiciones favorables otorgadas a inversiones extranjeras que han sido realizadas bajo un acuerdo de inversión extranjera. Algunos beneficios incluyen exenciones fiscales, amortizaciones aceleradas, exenciones arancelarias y acceso preferencial a insumos y materia prima administradas por el Estado. No queda claro si el "acuerdo de inversión extranjera" es el mismo Acuerdo de Inversión, mencionado en el punto 12 anterior. El "acuerdo de inversión extranjera" podría implicar control estadal sobre la actividad de los inversionistas y el seguimiento de lineamientos sobre sus inversiones para satisfacer las necesidades del Gobierno Nacional.
Multas. El incumplimiento de la Ley podrá exponer a los inversionistas a multas de hasta 2% de la inversión total. La concurrencia de dos o más infracciones aumenta la multa en un 1%. En caso de reincidencia, la multa aumenta en un 3% sobre la multa inicial. El pago de la multa deberá ser realizado en la denominación monetaria de la inversión.
Con base en lo anterior, la Ley creará importantes distorsiones en el sistema legal venezolano, ya que expandirá el control estadal sobre las inversiones extranjeras en Venezuela. Adicionalmente, contiene imprecisiones e inexactitudes relacionadas con las nuevas inversiones extranjeras y al régimen legal aplicable a las inversiones extranjeras realizadas con anterioridad a la aprobación de la Ley, y no queda claro que sucederá con las inversiones inferiores al 10% del capital social de la compañía que no haya sido autorizada por el órgano competente, ni cuál sería el estatus legal de tal inversión, dado que los derechos de los inversionistas sólo serán oponibles a terceros desde la fecha del registro de dicha inversión.
Por otra parte, la “ley constitucional” incluye una nueva figura denominada “contrato de inversión”, el cual deberá ser celebrado entre el inversionista extranjero y el Estado. Ese contrato es, precisamente, el vehículo que permitiría al inversor participar de los “beneficios” a los cuales aludimos más arriba. Es difícil precisar, en este momento, cuál será el contenido de esos acuerdos, pero también podrían ser utilizados como un instrumento para el control político de la empresa extranjera.
Dos elementos esenciales deben existir para incentivar la inversión extranjera: libertad económica y seguridad jurídica. El contenido de la nueva ley de Inversión Extranjera ataca precisamente ambos principios, empeorando las condiciones de un régimen inversor que ya era bastante restrictivo. De todas las medidas de rescate económico que necesita Venezuela, agravar la crisis de la inversión internacional no era definitivamente una de ellas.
Algunas Investigaciones (tomadas en cuenta) Académicas, Política y Doctrina:
- Constitución de la República Bolivariana de Venezuela
- Consejo Nacional de Promoción de Inversiones (CONAPRI) http://cort.as/-SVgA
- Ley Constitucional de Inversión Extranjera Productiva. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 41.310 del 29 de Dic. de 2017
- La inversión extranjera a finales de 2012 del profesor Eugenio Hernández-Bretón. http://xurl.es/f7ga2
- OMC (Organización Mundial del Comercio) (2018), “La fortaleza del crecimiento del comercio en 2018 dependerá de las decisiones de política”, Comunicado de Prensa, 12 de abril, Ginebra [en línea] http://cort.as/-SVfd.
- Mora, C. Fundamentos para el comercio internacional. Editorial Ecoe Ediciones. 2009
Por: Abg. Reinaldo Pereira
Consultor Gerencial, Abogado Litigante, Especialista en Gerencia de Proyectos y en Entrenamiento, Magíster en RR.HH. Especialista en Derecho Penal
Diplomados en: Cadena de Custodia, Actos Conclusivos del Proceso Penal Venezolano, Métodos de Investigación Criminal, Criminalística de Campo, Medios de Impugnación y Amparo, Delitos de Delincuencia Organizada.
Grupo Jurídico Pereira & Asociados. Caracas, Distrito Capital
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