SENTENCIA VINCULANTE N° 1066 DEL 09/12/2016. TSJ-SC. CONVOCATORIAS EN LAS SOCIEDADES DE COMERCIO
MODO DE CONVOCATORIA DE ASAMBLEA DE ACCIONISTAS
🏛️ De acuerdo con recientes criterios vinculante de
la Sala Constitucional, las convocatorias a las asambleas de accionistas de
sociedades de comercio deben realizarse de acuerdo con los siguientes
lineamientos obligatorios:
1. La asamblea, sea
ordinaria o extraordinaria, debe ser convocada por los administradores.
2. Las convocatorias
deben publicarse por la prensa, en periódicos de circulación nacional diaria,
con cinco días de anticipación por lo menos al fijado para su reunión.
3. Los accionistas tienen
el derecho de ser convocados a su costa por carta certificada, haciendo
elección de domicilio y depositando en la caja de la compañía el número de
acciones necesarias para tener un voto en la asamblea.
4. Además de las formas
legales antes señaladas, la convocatoria debe cumplir con lo que establezcan
sus estatutos sociales.
5. Si se trata de
sociedades mercantiles que coticen en la bolsa o realicen oferta pública de acciones
la convocatoria podrá hacerse siguiendo únicamente lo que señalen los estatutos
sociales.
6. Si la sociedad de
comercio tiene más de 15 accionistas, podrá omitirse lo señalado en los puntos
2 y 3, pero deberá seguirse lo pautado en sus estatutos sociales y se podrá
notificar por correo electrónico certificado, con firma electrónica certificada
y a través de la página de internet de la sociedad mercantil.
7. En materia de
franquicia internacional y de consorcios internacionales, entre otros, donde los
nuevos franquiciados o consorciados no discuten las cláusulas del contrato,
sino que se adhieren al contrato, pueden establecerse formas de notificación de
convocatorias distintas a las previstas en el Código de Comercio venezolano.
8. El incumplimiento de
las anteriores consideraciones da lugar a la impugnación de la asamblea.
9. En caso de impugnación
por la inobservancia de los requisitos antes señalados, se faculta al juez a
dictar cualquier medida cautelar nominada o innominada que permita garantizar
los derechos de los posibles afectados a excepción de declarar una junta
administradora ad hoc, ya que ello escapa de sus facultades cautelares.
🗜️ Extracto:
(...) Finalmente, esta
Sala no deja de observar la alta cantidad de casos y situaciones que se
presentan en relación a la cantidad de acciones de amparos y solicitudes de
revisión vinculadas a las nulidades de asambleas de accionistas, en las que un
solo accionista realiza convocatorias de Asambleas de Accionistas
Extraordinarias (incluso sin tener facultades para convocar a dichas asambleas
valiéndose solamente de su condición de socio), para efectuar cambios en la
composición accionaria de la empresa (donde un accionista minoritario aumenta
capital para pasar a ser mayoritario), realizar aumentos de capital, designar
administradores, establecer las facultades de ciertos administradores, o crear
administradores únicos excluyendo a los demás, entre otras actividades y
decisiones que se realizan y toman en esas asambleas.
Incluso, se han efectuado
dichas convocatorias a través de medios impresos de poca circulación o
consulta, siendo que tales publicaciones de las convocatorias deben ser hechas
por la prensa, en periódicos (artículo 277 del Código de Comercio), por lo que
no puede hacerse en una revista de publicación mensual, debiendo ser interpretada
esta norma como que exige que el periódico tenga circulación o que la
publicación se haga “en uno de los periódicos de más circulación” como lo
establece el artículo 253 del Código de Comercio, completándose así la mens
legis, ya que el legislador no pudo haberse referido a un periódico de escasa
circulación, ya que la finalidad es poner en conocimiento a los interesados,
que no están al tanto de la convocatoria para que puedan hacer valer sus
derechos, de allí que la convocatoria ha de hacerse en la prensa diaria, de
tipo general, lo cual excluiría a algunos medios de gran difusión que no
circulan los domingos o prensa especializada, por lo que han de publicarse en
dos diarios de reconocida circulación nacional y de mayor consulta, que por su
tiraje garanticen en mayor medida la posibilidad de lectura.
Lo anterior debe ir a la
par de lo establecido en el Código de Comercio, en relación a la forma de
convocatoria personal por correspondencia (carta certificada), convocatoria a
la cual tiene derecho “todo accionista”, haciendo elección de domicilio y
depositando en la caja de la compañía el número de acciones necesarias para
tener un voto en la asamblea (artículo 279 del Código de Comercio), así como de
los demás sistemas de convocatoria directos a los accionistas establecidos en
el documento constitutivo que incorporan, en ocasiones que se realice a través
de carta certificada, telegrama, telex, fax u otras formas de remisión de
mensajes, pero estos modos de convocar no pueden funcionar sino en empresas de
pocos socios, ya que su instauración en sociedades de grandes dimensiones, como
las que recurren a la oferta pública sería una fuente de dificultades, ante lo
cual, para una gran difusión, el anuncio puede ser por Internet en la página
web de la sociedad, aunque la publicación por la prensa es de inexcusable
cumplimiento. En este sentido se ha pronunciado la Sala de Casación Civil del
Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N.° 42, del 9 de marzo de 2010 (caso:
Alfredo Capriles Ponce) y en sentencia
dictada el 22 de octubre de 2009, con ponencia de la Magistrada Yris Armenia
Peña Espinoza, en el expediente No. 2008-000675.
La finalidad de la
convocatoria es informar de manera oportuna a los socios que se celebrará una
asamblea de socios para deliberar sobre determinadas materias y adoptar los
acuerdos a que haya lugar, por lo que la forma y contenido de la convocatoria
debe ser apta para cumplir tal finalidad, consistiendo el principio general en
que la convocatoria debe ser pública y al efecto lo más común es la utilización
de la prensa, siendo que los estatutos pueden determinar órganos de prensa
específicos en los cuales habrán de publicarse las convocatorias, siempre y
cuando reúnan las condiciones antes señaladas; en cuyo caso será presupuesto de
validez de la convocatoria la utilización de esos determinados órganos de
publicidad y no cualquier otro; por lo cual debe considerarse no hecha la
convocatoria publicada en un órgano que no llene los requisitos exigidos por el
documento constitutivo o los estatutos sociales, el Código de Comercio y el
presente fallo. La convocatoria es un aviso con un contenido mínimo que debe
permitir al accionista enterarse de que en un lugar, día y hora determinados
tendrá lugar una reunión de accionistas en la cual se va a deliberar y decidir
sobre asuntos concretos.
También la convocatoria
debe enunciar el objeto de la reunión, por lo que toda deliberación sobre un
objeto no expresado en ella es nulo (artículo 277 del Código de Comercio), por
lo que el objeto debe indicarse de modo específico, no de manera genérica.
Además del objeto u orden del día, la convocatoria debe expresar el día, la
hora, la sede y el lugar en el que se reunirá la asamblea, ya que de otra
manera, existiría imprecisión acerca de un elemento de información importante
para los accionistas, ya que la finalidad del aviso es informar, por lo que la
información debe ser suministrada en forma clara, directa y expresa, de lo
contrario sería nula dicha convocatoria, ya que la forma y contenido de la convocatoria
debe ser apta para cumplir tal finalidad de información completa, suficiente y
oportuna al realizarse en un tiempo adecuado y a través de medios adecuados
para que se dé la efectiva notificación de los socios.
Por lo tanto, la Sala
debe dejar establecido que la creación, en los estatutos sociales de las
sociedades mercantiles, de requisitos distintos a los previstos en el Código de
Comercio respecto a la convocatoria de los socios o accionistas para la
celebración de las asambleas, debe realizarse con el propósito de fortalecer el
régimen de convocatoria previsto en el mismo y no para limitar o perjudicar el
derecho de los socios o accionistas de ser informados con las garantías
suficientes que le permitan conocer con antelación el día, lugar, hora y objeto
a tratar en la asamblea, lo cual sólo puede lograrse mediante el
establecimiento de un medio adecuado de convocatoria que sea lo más claro y
eficiente posible, que no represente dudas de su idoneidad como instrumento
capaz de garantizar el derecho de ser informado de la convocatoria que tienen
los socios o accionistas de las sociedades mercantiles, habida consideración
que las nuevas tecnologías han desarrollado medios de información distintos a
los previstos en el Código de Comercio y que son capaces de garantizar una
convocatoria segura y confiable. Por lo que, aquellas cláusulas estatutarias
que impliquen una limitación o perjuicio de los derechos de los socios o
accionistas de ser informados de la celebración de las asambleas, deben ser interpretadas
en beneficio de los derechos de los accionistas, a los fines de que se les
garantice una adecuada y oportuna información, para evitar que a través de la
creación de estas cláusulas se establezcan medios a través de los cuales se
constituyan asambleas sin el conocimiento de los socios o accionistas que den
la apariencia de haber cumplido formalmente con el requisito de la
convocatoria, pero que en realidad lo que se persigue es evitar que se informe
realmente de la celebración de una asamblea a determinados socios o
accionistas.
De allí que, de ahora en
adelante se han de convocar a los accionistas de manera concurrente según lo
establecido en los artículos 277 y 279 del Código de Comercio y lo establecido
en los estatutos y documento constitutivo, salvo en aquellas sociedades
mercantiles que coticen en la bolsa o realicen oferta pública de acciones o
tenga más de quince accionistas, siendo que a las últimas se podrá notificar
por correo electrónico certificado, con firma electrónica certificada y a
través de la página de internet de la sociedad mercantil.
Igualmente, en materia de
franquicia internacional y de consorcios internacionales, entre otros, donde
los nuevos franquiciados o consorciados no discuten las cláusulas del contrato,
sino que se adhieren al contrato, y para éstos (franquiciados o consorciados)
se trata de un nuevo contrato, pueden establecerse formas de notificación de
convocatorias distintas a las previstas en el Código de Comercio venezolano
pues para la formación del contrato se aplica el derecho extranjero, aunque las
mismas funciones dentro del territorio de la República Bolivariana de
Venezuela.
El incumplimiento de todo
lo anterior implicaría que cualquier actuación contraria a lo establecido
anteriormente, faculta al juez a dictar cualquier medida cautelar nominada o
innominada que permita garantizar los derechos de los posibles afectados,
siempre y cuando estas no impliquen un abuso de derecho de los posibles
afectados o de las facultades del juez, teniendo en cuenta que la Sala
Constitucional ha señalado es que el juzgador no puede declarar una junta
administradora ad hoc, ya que ello escapa de sus facultades cautelares. (...)
📍 G.O. N°
41.086 del 31-01-2017.
👀 Ver Sentencia:
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/diciembre/193697-1066-91216-2016-16-0826.HTML